Una lavoratrice, associata al sindacato OCST, nel marzo del 2011 ha dato alla luce il suo primo figlio. Si è trattato di un parto prematuro e si è resa necessaria l’ospedalizzazione del neonato per circa 6 settimane,

dopo di che il bimbo è stato dimesso ed è stato finalmente possibile accoglierlo nell’abitazione familiare. Avvalendosi di una facoltà concessa dalla Legge sull’indennità perdita di guadagno (LIPG), la lavoratrice ha scelto di rinviare la decorrenza dell’indennità di maternità, fino al momento in cui il bambino è stato dimesso dall’ospedale.
Nel periodo in cui il piccolo è stato ricoverato, la lavoratrice evidentemente ha assistito il figlio e quindi non avrebbe avuto nemmeno teoricamente la possibilità di svolgere alcuna attività lavorativa, tanto più che la legge vieta alla mamma di lavorare nelle otto settimane dopo il parto.
La lavoratrice si è rivolta al servizio giuridico OCST di Mendrisio, che ha provveduto a una puntuale informazione e si è assunto il compito di approfondire due aspetti importanti:
- l’eventuale diritto al salario durante il periodo in cui il bambino è stato ricoverato;
- chi sarebbe stato tenuto al relativo pagamento.

Differimento del diritto all’indennità di maternità
La legge prevede il diritto all’indennità di maternità per un periodo di 14 settimane.
Nel caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la madre può richiedere che l’indennità sia versata soltanto a partire dal giorno in cui il figlio è accolto a casa (art. 16c, cpv. 2, LIPG). Se si trattasse di parto gemellare, tale differimento dell’indennità può essere richiesto anche se uno solo dei bambini è ospedalizzato.
Il differimento dei versamenti delle indennità di maternità è accordato alle seguenti condizioni cumulative (art. 24 Ordinanza indennità perdita di guadagno - OIPG):
- la madre ne ha fatto richiesta;
- l’attestato medico dimostra che il neonato deve essere ospedalizzato per almeno 3 settimane nel periodo immediatamente seguente al parto.
Il differimento del diritto alle indennità di maternità inizia il giorno della nascita e termina quando il neonato torna dalla madre o il giorno in cui muore (art. 24 cpv. 2 OIPG).
La madre può revocare il differimento del versamento dell’indennità prima che il neonato lasci l’ospedale.
Conformemente all’art. 35a, cpv. 3 della Legge federale sul lavoro nell’industria e nell’artigianato (LL), le puerpere non possono lavorare nelle otto settimane seguenti il parto.
Nel caso di differimento del versamento dell’indennità di maternità, la legge non prevede esplicitamente il diritto a un’indennità sostitutiva del salario.
Il congedo di maternità è stato concepito per consentire alla madre di ristabilirsi dopo le fatiche della gravidanza e del parto, di prendersi cura del nuovo nato e di tessere il legame madre-figlio.
Infatti, se, per ragioni di salute, il neonato deve restare più a lungo in ospedale, si riduce automaticamente il congedo di maternità, inteso come periodo in cui la madre resta a casa per occuparsi in modo intensivo del bambino, imparando a conoscere le sue esigenze e avviando con il piccolo quel rapporto di vicinanza e di affetto, fondamentale per il corretto sviluppo del piccolo.
Proprio nel periodo del puerperio la mamma, prendendosi cura di suo figlio, impara a conoscerlo e ad amarlo. Le prime settimane di vita in comune sono dedicate alla conoscenza reciproca, per consolidare la relazione tra mamma e bambino. Perché la donna possa sintonizzarsi sui bisogni e sui segnali del piccolo, c’è bisogno di tempo e di tranquillità in un ambiente protetto e sereno, al riparo da interferenze esterne.
Per questa ragione, la legge offre alla madre la possibilità di chiedere che l’indennità di maternità sia versata dal giorno in cui il bambino è effettivamente accolto a casa.
In questi casi, la mamma corre il rischio di rimanere senza salario per un periodo più o meno lungo, cioè per tutto il tempo in cui il bambino è ancora ricoverato: si tratta di una lacuna normativa, evidenziata anche da una parte della dottrina giuridica.
Considerato che durante il ricovero ospedaliero del figlio, la mamma ha adempiuto un vero e proprio obbligo legale, il servizio giuridico OCST ha ritenuto legittimo invocare l’applicazione di un articolo del Codice delle obbligazioni, sulla base di un principio che qui di seguito svilupperemo.
Conseguentemente, assistita dal sindacato, la mamma ha fatto valere nei confronti del datore di lavoro il proprio diritto al pagamento dello stipendio per il periodo scoperto, in quanto accudiva quotidianamente il suo bambino ricoverato in un istituto ospedaliero, adempiendo ad un obbligo legale.
A fronte della negativa risposta del datore di lavoro, onde garantire la protezione sociale della madre, è stata quindi avviata da OCST una procedura presso l’Autorità giudiziaria competente per una pronuncia.

Obbligo secondo l’art. 324a Codice delle Obbligazioni (CO)
Come sopra enunciato, il sindacato ha ritenuto applicabile una norma del Codice delle Obbligazioni (CO), l’articolo 324a, che sancisce il diritto del lavoratore al salario, per un periodo di tempo più o meno lungo, a dipendenza della durata del rapporto di lavoro, non solo nel caso di malattia o di infortunio, ma anche per l’adempimento di un obbligo legale.
Secondo il servizio giuridico OCST, durante l’ospedalizzazione prolungata del neonato, l’associata ha indubbiamente adempiuto l’obbligo legale, previsto dall’articolo. 276 del Codice Civile (CC) e ha conseguentemente diritto al salario.
Come chiave interpretativa dell’art. 324a CO, nel Canton Ticino la giurisprudenza applica la cosiddetta «scala bernese» (cfr. box).
Essendo la madre nel terzo anno di servizio, ha maturato il diritto di percepire l’intero salario, fino a un massimo di 8 settimane. Il differimento dell’indennità perdita di guadagno è avvenuto per un periodo più breve, conseguentemente il datore di lavoro avrebbe dovuto pagare lo stipendio per tutto il periodo di ricovero del neonato, cioè per 6 settimane.

Sentenza del Giudice
Il Pretore del distretto di Lugano ha accolto integralmente la tesi OCST, evidenziando che l’associata non aveva commesso alcuna colpa, poiché ovviamente non può esserle imputata la nascita prematura del figlio, né può essere rimproverata di aver utilizzato il diritto al differimento dell’indennità perdita di guadagno, che la legge mette a disposizione nella sua situazione.
Ai sensi della «scala bernese», il datore di lavoro è stato condannato a pagare lo stipendio per tutto il periodo richiesto, considerato che, a seguito del ricovero del neonato, la madre ha adempiuto un obbligo legale.
Si tratta di una sentenza, peraltro non ancora cresciuta in giudicato, molto importante, che si è pronunciata per la prima volta in Svizzera su una problematica molto delicata. Si sta quindi colmando una lacuna della legge, che va completata, alla luce delle misure di protezione sociale delle donne e delle lavoratrici.
Riteniamo che sia stato sancito un principio molto importante e siamo evidentemente fieri di aver contribuito a questo risultato, del quale potrebbero beneficiare tante donne lavoratrici.

Giuliano Butti

 


 

Riferimenti di legge e giurisprudenziali

Legge indennità perdita di guadagno (LIPG)
Art. 16c Inizio del diritto
1. Il diritto all’indennità inizia il giorno del parto.
2. In caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la madre può chiedere che l’indennità sia versata soltanto a partire dal giorno in cui il figlio è accolto a casa.

Ordinanza indennità perdita di guadagno (OIPG)
Art. 24 Proroga del diritto all’indennità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato(art. 16c cpv. 2 LIPG)
1. L’inizio del diritto all’indennità è prorogato se:
a. la madre ne fa richiesta ai sensi dell’articolo 16c capoverso 2 LIPG; e
b. mediante un attestato medico si dimostra che il neonato, nel periodo immediatamente seguente al parto, deve essere ospedalizzato durante almeno tre settimane.
2. La proroga inizia il giorno della nascita e finisce il giorno in cui il neonato torna dalla madre o muore.

Codice delle Obbligazioni
Art. 324a
1. Se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, adempimento d’un obbligo legale o d’una funzione pubblica, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa una adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi.
2. Se un tempo più lungo non è stato convenuto o stabilito per contratto normale o contratto collettivo, il datore di lavoro deve pagare, nel primo anno di servizio, il salario per almeno tre settimane e, poi, per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari.
3. Il datore di lavoro deve concedere le stesse prestazioni alla lavoratrice in caso di gravidanza.
4. Alle disposizioni precedenti può essere derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore.

Codice civile
Art. 276
1. I genitori devono provvedere al mantenimento del figlio, incluse le spese d’educazione e formazione e delle misure prese a sua tutela.
2. Il mantenimento consiste nella cura e nell’educazione ovvero, se il figlio non è sotto la custodia dei genitori, in prestazioni pecuniarie.
3. I genitori sono liberati dall’obbligo di mantenimento nella misura in cui si possa ragionevolmente pretendere che il figlio vi provveda da sé con il provento del suo lavoro o con altri mezzi.

Scala bernese
La giurisprudenza ha provveduto a interpretare l’articolo 324a del Codice delle obbligazioni, che prevede la compensazione del mancato guadagno con alcuni criteri. Uno di questi è il diritto al salario a dipendenza della durata del rapporto di lavoro. La Scala bernese utilizza proprio questo criterio ed è il metodo più utilizzato in Canton Ticino.
Ai sensi della «Scale bernese» gli obblighi del datore di lavoro nei confronti del dipendente impedito al lavoro si configurano come segue:

Durata del rapporto di lavoro
e diritto allo stipendio
Fino a 3 mesi: nessun salario. Se tuttavia il rapporto di lavoro è stato stipulato per più di 3 mesi, l’indennità deve essere corrisposta durante 3 settimane.
da 3 a 12 mesi: 3 settimane
durante il secondo anno: 1 mese
dal 3° al 4° anno: 2 mesi
dal 5° al 9° anno: 3 mesi
dal 10° al 14° anno: 4 mesi
dal 15° al 19° anno: 5 mesi
dal 20° al 25° anno: 6 mesi
in seguito, ogni 5 anni: 1 mese in più